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The Duty to Accomodate: Its Growing Impact on the Grievance Arbitration Process

Donald D. Carter

Abstract

Grievance arbitrators now have a responsibility to interpret and apply human rights legislation in the course of resolving collective agreement disputes. This responsibility, however, raises the question of whether grievance arbitration is the most suitable forum for the application of human rights laws. In Canada, grievance arbitration has been a hybrid process, containing both public and private components. Recent arbitral jurisprudence, however, suggests that arbitrators see themselves as primarily private adjudicators. These cases indicate that arbitrators have been reluctant to give full scope to the duty to accommodate in order to avoid disturbing the terms of the collective agreement. This reluctance of the arbitrators to play a full role as human rights adjudicators means that, although arbitration is now a necessary forum for the resolution of human rights disputes, it is not necessarily the most ideal forum for the enforcement of Canadian human rights laws.

Résumé

L'influence croissance des lois canadiennes sur les droits de la personne sur la négociation collective a été grandement discutée. Plus particulièrement, le concept de discrimination positive en est venu à dominer ces lois en imposant aux employeurs et aux syndicats le devoir d'accommoder les plaintes d'employés individuels. Parallèlement, les arbitres canadiens ont commencé à adopter cette approche d'accommodement et la jurisprudence arbitrale récente reflète une nouvelle emphase sur les droits humains. La question ici n'est plus de savoir si les arbitres peuvent appliquer ces lois, vu qu'ils en ont maintenant la responsabilité, mais s'il y a des limites institutionnelles rendant l'arbitrage un forum moins qu'idéal pour l'application de celles-ci.

Le paradigme classique de l'arbitrage de grief considère la convention collective comme une forme de législation privée régissant les conditions d'emploi des membres de l'unité de négociation. Selon ce modèle, seuls l'employeur et le syndicat ont accès à l'arbitrage pour faire appliquer la convention collective. Les deux parties paient les arbitres dont on s'attend qu'ils respectent le système de valeurs internes établi par la convention collective. Cette attente se reflète dans l'emphase mise sur la détermination des intentions des parties par le processus. On s'attend des arbitres qu'ils soient liés d'abord par le texte de la convention collective, et seulement en cas d'ambiguïté, admet-on qu'ils aillent au-delà des termes pour prendre en considération la pratique passée où l'historique de la négociation. Dans les années 70, cependant, le défaut majeur de ce paradigme classique de l'arbitrage en tant que système de justice privé a commencé à apparaître.

En effet, ce paradigme a oublié de reconnaître que l'arbitrage de grief au Canada n'est pas seulement la création de la convention collective. La législation canadienne sur la négociation collective rend ce processus obligatoire tout en interdisant les grèves et les lockouts en cours de convention. Vu que l'autorité procédurale et réparatrice des arbitres canadiens tire largement sa source de la loi plutôt que de la convention collective, on peut soutenir de façon convaincante que l'arbitrage est autant une créature de la loi que des dispositions de la convention collective. De plus, la possibilité de révision judiciaire des décisions arbitrales illustre clairement qu'il y a un substantiel élément public dans l'arbitrage de grief. Le fait est que l'arbitrage de grief est un processus hybride, contenant des éléments publics et privés.

Le coup fatal au paradigme classique est survenu au milieu des années 70. Quand la Cour suprême a établi, dans l'affaire McLeod c. Egan que les arbitres avaient la responsabilité de prendre en considération la législation externe applicable, on ne pouvait plus considérer l'arbitrage comme un processus strictement privé. Cette nouvelle exigence imposée aux arbitres s'appliquait même lorsque cette législation externe était en conflit direct avec les termes de la convention collective. Les arbitres doivent maintenant donner préséance aux valeurs externes provenant de la législation, même aux dépens du système de valeurs internes de la convention collective.

L'impact de l'affaire McLeod ne peut être sous-estimé. Durant les années 70, les conventions collectives ont été entourées par un ensemble grandissant de lois du travail commençant à entrer en conflit avec les systèmes de valeurs internes contenues dans les conventions. Avec la croissance de la législation sur les droits de la personne dans les années 80, cet ensemble de lois a affaibli l'effet des normes établies par les conventions collectives, les arbitres appliquant de plus en plus les dispositions législatives même lorsqu'elles étaient en conflit avec celles de la convention collective.

Cette tendance fut renforcée par ces lois qui ont expressément donné aux arbitres le pouvoir d'interpréter et d'appliquer la législation externe à la convention collective. On devait alors voir l'arbitrage d'un nouvel œil : les systèmes de valeurs internes sont devenus subordonnés aux valeurs publiques prédominantes. On doit alors maintenant, plus que jamais, considérer l'arbitrage de grief comme un processus hybride comprenant des composantes publiques et privées.

La jurisprudence arbitrale récente suggère qu'en appliquant la législation sur les droits de la personne aux conventions collectives, les arbitres sont encore influencés par le paradigme classique de l'arbitrage de grief. Ces récentes affaires démontrent une réticence évidente de la part des arbitres à donner plein effet au devoir d'accommodement afin d'éviter de déranger les dispositions de la convention collective. Cette tendance arbitrale traduit plus le rôle traditionnel de l'arbitre de se conformer au système de valeurs internes à la convention collective plutôt que cette nouvelle responsabilité d'appliquer et d'interpréter la législation externe à la convention collective.

Ma conclusion est à l'effet que malgré la responsabilité publique qui fut donnée aux arbitres, plusieurs d'entre eux continuent de se percevoir d'abord comme des juges privés. Jusqu'à ce qu'il y ait des changements dans cette perception, les arbitres seront réticents à donner pleine application au devoir d'accommodement si cela va à rencontre de l'intégrité de la convention collective.

Un changement de perception est aussi nécessaire pour que les arbitres assument leur devoir de modeler des remèdes relevant des droits de la personne et dépassant les frontières de la convention collective. Même si telle nouvelle approche est plus large, les arbitres se perçoivent souvent comme des juges privés limités à l'étendue de l'unité de négociation. Cependant, une conception plus large de l'autorité correctrice soulève le spectre d'auditions plus complexes, le nombre de personnes affectées par une décision pouvant être beaucoup plus grand. Alors, il se peut qu'il se passe encore du temps avant que les arbitres n'acceptent d'utiliser tous leurs pouvoirs lorsqu'ils appliquent le devoir d'accommodement.

Il y a donc une limite institutionnelle importante à l'application du devoir d'accommodement par les arbitres. Le vieux paradigme de l'arbitrage de grief influence encore le comportement des arbitres dans leur nouveau róle de juge avec la responsabilité publique d'appliquer la législation sur les droits de la personne. L'influence de ce vieux paradigme signifie que les arbitres sont encore réticents à appliquer le devoir d'accommodement d'une manière qui attaquerait l'intégrité de la convention collective ou à déborder la convention collective dans l'établissement de correctifs. Cette réticence des arbitres doublée des restrictions à l'accès individuel à l'arbitrage signifie, malgré le fait que l'arbitrage est maintenant un forum nécessaire à la résolution de conflits en matière de droits de la personne, que ce n'est peut-être pas le forum idéal pour appliquer les lois canadiennes portant sur les droits de la personne.

Resumen

Los arbitros ahora tienen la responsabilidad de interpretar y aplicar la legislación correspondiente a los derechos humanos durante el proceso de negociación colectiva dentro del marco de la solución de los conflictos laborales. Esta responsabilidad, sin embrago, nos lleva al cuestionamiento sobre si el arbitraje es el mejor lugar para tratar de estos temas. En Canada, el arbitraje es un proceso hibrido, que contiene elementos publicos y privados. Reciente jurisprudencia sin embargo, sugiere que los arbitros se ven primordialmente como jueces privados. Esta jurisprudencia indica que los arbitros no se sienten cómodos en su obligación de aceptar compromisos pues lo ven como posiblemente danino al termino de la negociación colectiva. Esta negativa de los arbitros de asumir su papel como jueces de derechos humanos significa que, aun y cuando el arbitraje es un foro necesario hoy en dìa para la resolución de conflictos en derechos humanos, no es necesariamente el mejor foro para la aplicación de las leyes sobre derechos humanos en Canada.